O STF já formou maioria para decidir que o acusado sempre apresentará suas alegações finais por último e após as alegações finais do réu colaborador.
É público e notório que o STF está com uma difícil decisão a ser tomada pelo Pleno nos julgamentos da Operação Lava Jato a respeito do alcance nos casos concretos nds processos da Lava Jato.
O STF já formou maioria para decidir que o acusado sempre apresentará suas alegações finais por último e após as alegações finais do réu colaborador.
E aqui cabe uma provocação: e se o réu apresentar um fato novo sobre o colaborador? Novo prazo para o colaborador aditar suas alegações. O norte deverá ser sempre a Constituição.
Sob o ponto de vista constitucional o direito à ampla defesa e ao contraditório está estampado na Lei Maior no art.5º, LV, que assim dispõe: (…) LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
Trata-se da dialética da tese, antítese e síntese. Ou seja, acusação, defesa e finalmente uma sentença.
Mas é claro que para ocorrer uma decisão justa o acusado deve ter garantido o direito de se defender contra todas as acusações que lhe sejam imputadas. Desta forma, nos parece óbvio que se um colaborador, beneficiado por sua delação, trouxer fato novo nas alegações finais, deverá ser aberto prazo ao acusado para se defender.
Porém, a ampla defesa não pode servir de pretexto para absurdos e descalabros jurídicos. O direito não é terra de ninguém. A denominada modulação das decisões do STF nesses casos levará em conta, certamente, se houve prejuízo a parte acusada no processo em caso concreto.
Nesse sentido decisão do Ministro Alexandre de Moraes:
“Embora a questionada manifestação do Ministério Público tenha sido posterior à apresentação da defesa preliminar, o agravante não demonstrou qualquer ato ou fato sobre o qual a defesa não teve possibilidade de se manifestar. Sem a demonstração de efetivo prejuízo causado à parte, em atenção ao disposto no art. 563 do CPP, não se reconhece nulidade no processo penal (pas de nullité sans grief).”
[HC 144.018 AgR, rel. min. Alexandre de Moraes, 1ª T, j. 7-11-2017, DJE 261 de 17-11-2017.]
Não há nulidade sem prejuízo (pas de nullité sans grief). Trata-se de princípio clássico do processo seja civil, quanto penal. Princípio exposto na Súmula 523 do STF: “ No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu.”
Embora os tribunais superiores não se debrucem na análise de fatos e provas de um processo, uma vez que se ocupam de analisar apenas ofensa direta à Constituição, no caso do STF princípio exposto na Súmula 279, nesses processos que envolvem liberdade do indivíduo e interesse público e de grande repercussão social deverão analisar se houve real prejuízo à defesa em cada caso concreto.
Portanto, demonstrado prejuízo à defesa a nulidade deverá ser reconhecida de ofício, pois se trata de uma norma de ordem pública e direito fundamental. Acreditamos que o STF anulará casos muito específicos e não todos as sentenças como pode parecer uma leitura apressada neste caso. Não há razão para alarmismo.