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O impacto da exclusão do ICMS do PIS e COFINS

Por Rodrigo Basso, advogado (basso@bck.adv.br)

Por meio da assessoria de imprensa do STF foi informado que o RE 574706, que versa sobre a exclusão do ICMS da Base de cálculo do PIS e da COFINS, foi retirado de pauta “por razões de administração da pauta do Plenário, para julgar medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade e retomar processos adiados em virtude dos últimos julgamentos que exigiram muitas sessões da Corte”. O julgamento estava marcado para o dia 5 de dezembro.

O caso excluído é um dos julgamentos mais esperados da área tributária. A discussão em torno do assunto tem quase duas décadas.

O recurso, com repercussão geral reconhecida, foi julgado favorável aos contribuintes em março de 2017 e os embargos foram opostos em outubro daquele ano, um mês depois da publicação do acórdão.

Segundo cálculos nunca comprovados da Receita Federal, o impacto da exclusão do ICMS da base do PIS e da COFINS seria de R$ 250 bilhões em cinco anos. Nos embargos da União, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional pede que o Supremo module os efeitos de sua decisão para não retroagir os efeitos da decisão.

A Receita Federal do Brasil vem dando interpretações jurídicas que restringem o alcance da decisão do Supremo Tribunal Federal e vem autuando as empresas sob o entendimento de que só permite a retirada do PIS e da COFINS o ICMS registrados em nota fiscal em data posterior à decisão do STF e, através da Instrução Normativa (IN) nº 1911, publicada em outubro, onde a RFB afirma que só admitirá a exclusão do ICMS efetivamente recolhido pelo contribuinte fato que reduz exponencialmente os créditos aos quais as empresas teriam direito.

Temos que o julgamento dos embargos é extremamente relevante em função das consequências da decisão de mérito. Isto por que, além da interpretação restritiva da Receita Federal, surgiram diversas teses derivadas da mesma base jurídica aplicada a justificativa da exclusão do ICMS da base do PIS e da COFINS em outras discussões, como a do ISS e do próprio PIS e COFINS.

Além da insegurança jurídica decorrente da interpretação restritiva da RFB aliada a demora no julgamento de tema economicamente relevante, a cada mês que se arrasta o julgamento definitivo do RE 574706 o prejuízo aos cofres públicos vão se acumulando, pois em caso de rejeição dos embargos, além dos juros e correção monetária incidentes sobre os créditos já constituídos e não alcançados pela prescrição, mensalmente as empresas irão acumular mais valores por força de tributos pagos a maior.   

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